（原標題：國內最大“寄血驗子”案背后的入刑之爭）

2018年3月23日，鄭州一家醫院B超室外的墻上張貼的“禁止胎兒性別鑒定”的宣傳標語。但對于非醫學需要進行胎兒性別鑒定是否入刑，目前還存在爭議。

警車開到家門口，李玲才知道自己是逃犯。

她曾是深圳“愛心爸爸”公司的網絡推廣員，在網上發布可以提供赴港進行胎兒性別鑒定等醫療信息，為公司招攬客戶。

這家公司因為給客戶提供赴港胎兒性別鑒定中介服務，被警方查處。公開報道顯示，浙江永嘉警方調查發現，預計參與寄血驗子的孕婦超過5萬人次，涉案金額達2億元以上。永嘉縣公安局陸續將60余名涉案人員掛上網逃系統，李玲就是其中之一。

這起轟動一時的“寄血驗子”案，涉及浙江省部分孕婦，包括李玲在內的數十名業務人員被浙江警方以“非法行醫罪”立案調查。

隨后，浙江省永嘉縣人民法院將部分涉案人員以“非法行醫罪”判刑。

事實上，對于非醫學需要進行胎兒性別鑒定導致選擇性別的人工終止妊娠的行為,我國相關法律將其界定為行政違法行為,予以行政處罰。但2012年11月9日，浙江省高級人民法院發布部分罪名定罪標準的92條意見，將上述行為認定為非法行醫，須追究刑事責任。

北京師范大學法學院暨刑事法律科學研究院教授左堅衛認為，浙江地方法院在判決中引用了浙江高院相關規定的條文作為定罪的規范性依據，判決是有問題的，因為刑事判決據以定罪的法律依據只能是具有法律約束力的刑法規范和司法解釋。

他表示，如果地方法院認為需要對法條進行增補或有權解釋，只能報請全國人大或其常委會立法或者報請最高人民法院發布司法解釋，其自己制定的文件不具有法律效力，不能強行要求下級法院執行。

關于此案的上述行為，今年7月18日，全國人大常委會法工委備案審查室回復法學家李步云意見的復函中明確提到，將督促有關部門糾正地方法院越權制定司法解釋性質文件，表示將于近期通知轄區法院停止執行意見第九十二條有關非醫學需要鑒定胎兒性別行為以非法行醫罪處罰的決定。

非醫學需要進行胎兒性別鑒定是否入刑，一直以來存在爭議。多名法律專家認為，立法要有前瞻性，要根據目前生育觀念等社會問題的發展趨勢，是否有必要將此行為入刑，是一個需要長遠考慮的問題。

寄血驗子孕婦超過5萬

李玲今年30歲。2011年，她進入深圳“愛心爸爸”公司。一開始的業務是租房銷售，到了2014年，她被調到公司的優樂部門，工作內容是在網上發信息，為公司招攬有赴香港打疫苗、基因檢測、胎兒性別鑒定等需求的客戶。

浙江省永嘉縣人民法院判決書中顯示，2013年開始，該公司老板林偉強(另案處理)在公司內設立康健、唯康、卓健等業務部門，為全國有胎兒性別鑒定需求的客戶提供中介服務。公司的優樂、港欣、優誠、正大等網絡部門，在網上發布信息招攬全國各地合作商與客源，為業務部門提供客戶信息。

新京報記者聯系曾在上述公司工作的多名業務員得知，胎兒性別鑒定只是公司的其中一項中介業務，該公司還有香港教育、租房、代購、保險等中介業務。

張芳所在的部門叫“康健”，在收到“優樂”等網絡部門給的孕婦電話后，她會打電話過去談單，并將愿意赴港的孕婦名單登記下來，再讓預約業務員做進一步安排。張芳透露，公司與香港兩家診所對接，對于不熟悉地址的孕婦，還有人帶路過去。

對于不方便親自去香港的孕婦，張芳表示，她們會建議孕婦找當地醫生抽血，寄到深圳，再由公司其他部門送到香港化驗所。

孕婦通過上述公司在香港做胎兒性別鑒定，需向公司交納三千、四千不等的中介服務費。但如果是由浙江永嘉一位合作人介紹，價格為一千元。

“每個部門其實是一個小公司，我們網絡推廣只有四五個人，跟其他部門的不聯系。”李玲表示，她們當時也有疑惑，擔心發布這樣的信息違法，“問了以后，公司法務跟我們說胎兒性別鑒定在香港是合法的，我們就這樣干下去。”

每成功一單胎兒性別鑒定服務，具體業務人員可以拿到100元提成。李玲工資低的時候三四千，高的時候有八九千。“香港那邊鑒定后，直接電話告訴孕婦，后面的事我們就不清楚了。”李玲說。

2015年3月，浙江永嘉的合作人被查，上述公司被浙江警方發現，并立案調查。公開報道顯示，浙江永嘉警方調查發現，初步預計參與寄血驗子的孕婦超過5萬人次，涉案金額達2億元以上。包括在深圳抓獲的11名人員在內，目前已有75名犯罪嫌疑人被警方采取了強制措施，主犯林某等其他嫌疑人已經被批準上網追逃。

有孕婦鑒定性別后引產

在浙江永嘉與深圳“愛心爸爸”公司合作的人叫李中(化名)。

浙江臺州玉環人李中，曾是玉環縣人民醫院的職工，因故被開除后，在當地開了一家藥店。2014年，李中通過網上搜索了解到深圳“愛心爸爸”公司提供香港寄血驗子服務。李中因自身的醫學背景成為“愛心爸爸”在當地的代理人，他介紹的孕婦遍及臺州、樂清、永嘉等地。公開報道顯示，截至落網，李中非法獲利數十萬元以上。

公開報道顯示，2015年初，永嘉警方聯合當地計生部門在開展“兩非”(非醫學需要的胎兒性別鑒定、非醫學需要的人工終止妊娠行為)排查執法中，發現李中與深圳公司的上述行為，遂介入調查。

李玲告訴新京報記者，2015年12月25日，公司突然通知放假，她回了老家，聽說部門的同事被抓，但不清楚具體情況。

與此同時，警方還發現另一名合作醫生周敏(化名)。周敏同樣是通過網絡聯系，成為深圳“愛心爸爸”公司合作人。周敏是樂清某民營醫院職工，起初周敏在醫院辦公室內替上門的孕婦提供抽血服務。后來，她更換手機號碼，專門在外租房為孕婦抽血以躲避打擊。永嘉縣人民法院判決書顯示，周敏沒有醫師執業資格。

永嘉縣人民法院審理查明，2014年8月份至2015年6月份期間，周敏在未取得醫生執業資格的情況下，在樂清市一家民營醫院或附近居民房內為16名孕婦抽取血液，并將血液寄往廣東省深圳市為孕婦進行非醫學需要鑒定胎兒性別，每次收取鑒定費用5500元至6500元不等，非法獲利30000元以上。

16名孕婦在作證時表示，她們與周敏通過電話聯絡，周敏表示自己所在的醫院和香港長期合作，可以隨時通過驗血來鑒定胎兒性別。周敏告知她們胎兒性別鑒定結果時并不明說男女，而是說和老公性別一樣或者與孕婦性別一樣。其中，4名孕婦得知胎兒性別后選擇引產，被引產的胎兒性別兩名為女孩、兩名為男孩。

2017年3月30日，永嘉縣人民法院判決，周敏犯非法行醫罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣30000元。

公司一名業務員告訴記者，除浙江外，公司在其他省份并沒有合作人。但浙江永嘉縣人民法院判決書顯示，這家公司多個部門先后為廣東、福建、浙江、海南、四川、湖北、湖南、廣西、山東、遼寧、山西、河南、北京、上海等省份的孕婦提供過赴港胎兒性別鑒定中介服務。

深圳業務員被分批處理

警車開到家門口時，李玲才知道自己是逃犯。2016年1月，李玲在山東老家被抓。

“我在永嘉看守所呆了半年后取保候審，警方覺得我2011年就進公司了，肯定清楚業務，但我是2014年才接觸，業績也不好，當時主要精力放在孩子身上。”李玲說。

新京報記者了解到，2015年12月22日起，永嘉縣公安局陸續將60余名涉案人員掛上網逃系統，李玲就是其中之一。目前只有個別幾人還未到案。由于人數眾多，永嘉縣警方將案件分批處理。

深圳“愛心爸爸”公司其中一位業務員的辯護律師——廣東禮磊律師事務所曹錚介紹，2016年3月18日，永嘉縣公安局將第一批抓捕的14人向永嘉縣檢察院提請起訴。2017年12月，永嘉縣法院宣判第一批10人犯非法行醫罪，被判有期徒刑一年到一年半不等，4名緩刑。部分人提起上訴。

判決書顯示，永嘉縣人民法院判決時法律適用解釋認為《刑法》規定的非法行醫罪，是指未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的行為。最高人民法院《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定了“情節嚴重”的四種具體情形外，還規定了“其他情節嚴重的情形”。浙江省高級人民法院將“非醫學需要鑒定胎兒性別”認定為非法行醫罪“情節嚴重”的標準，符合法律規定。

記者注意到，這里提到浙江高院認為屬于非法行醫罪“情節嚴重”的標準，源自浙江省高院2012年11月9日出臺的《關于部分罪名定罪量刑情節及數額標準的意見》，其中第92條的第5、6項規定表明，“非醫學需要鑒定胎兒性別3人次以上，并導致引產的”;“因非醫學需要鑒定胎兒性別受過行政處罰，又實施該行為的”，均屬于“情節嚴重”，構成非法行醫罪。

曹錚律師認為，這一點適用法律錯誤。《刑法》336條第一款及其司法解釋并沒有“非醫學需要胎兒性別鑒定的行為”構成非法行醫罪的規定。《意見》第92條對《刑法》336條第一款構成非法行醫罪“情節嚴重”的五條司法解釋擅自增加了兩條“解釋”。

“按照立法法，浙江高院無權制定司法解釋，因而《意見》第92條是非法的、無效的。”曹錚律師說。

事實上，早在2006年，刑法修正案(六)草案中就曾討論將“進行非醫學需要的胎兒性別鑒定，導致選擇性別的人工終止妊娠”的行為入刑。

公開報道顯示，當時草案修正的專家意見產生了分歧。反對者認為我國現階段出生人口性別比偏高，有復雜的社會原因。重男輕女的觀念問題是不能也不宜用刑法手段改變。贊成者則認為，用刑法手段對進行非醫學需要的胎兒性別鑒定行為加以打擊，能夠起到震懾遏制作用。最終這一草案沒有通過。

2016年3月，國家衛生和計劃生育委員會主任會議討論通過《禁止非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規定》，這一規定將“非醫學需要胎兒性別鑒定的行為”確定為行政違法行為。

在庭審中，曹錚律師將這些情況一一解釋，“法庭上沒人反駁，但也沒人理睬我們的話。我會見時，業務員說知道了我們沒罪，到了法庭上卻都認罪了。”曹錚說。

糾正地方法院越權司法解釋

曹錚律師團隊在網上查詢發現，據不完全統計，在浙江省34個市縣級法院已判處實施“非醫學需要胎兒性別鑒定行為”的215個人犯有非法行醫罪，涉及143起案件。

在這143起案件中，有5個判決書的法律依據是浙江省高級人民法院《關于部分罪名定罪量刑情節及數額標準的意見》及《刑法》336條第一款。

判決書所認定的犯罪事實均是案犯實施非醫學需要的胎兒性別鑒定的行為，無墮胎后果的也當此罪。其中通過寄血到香港化驗的方式鑒定胎兒性別的判決共有19例，通過B超鑒定胎兒性別的判決有12例，通過抽取靜脈血化驗鑒定胎兒性別的判決3例。案犯均處有期徒刑三個月到二年八個月之間，處罰金人民幣一千元到十萬三千元之間。

而在行政處罰中，根據《禁止非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規定》，對介紹、組織孕婦實施非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的，由縣級以上衛生計生行政部門責令改正，給予警告;情節嚴重的，沒收違法所得，并處5000元以上3萬元以下罰款。

曹錚律師請中國刑事法律研究院高明暄、趙秉志等5位專家寫了一份法律意見書，他們一致認為“非醫學需要的胎兒性別鑒定的行為”是行政違法行為，不是非法行醫的犯罪行為，不構成非法行醫罪。

專家們認為，依據相關法律法規的規定，地方司法機關無權制定相應的司法解釋性文件。公安機關將非法鑒定胎兒性別行為作為犯罪處理所依據的地方司法機關解釋性文件，不能作為量刑的依據。

曹錚告訴記者，他們為此曾向浙江公檢法、兩高、公安部、浙江省和全國人大寄出55封信反映浙江地方法院在訴訟中適用法律的錯誤。但遺憾的是，只有一次回應。今年3月份，浙江高院收到全國人大轉辦的信后給他打電話表示，“我們高院的《意見》符合法律規定。”“我問打電話的女同志符合哪個法律規定，她就不說話了。”曹錚說。

曹錚找到中國社會科學院榮譽學部委員李步云，希望他幫忙提出意見。李步云于今年1月致信全國人大常委會提出審查建議，指出地方法院越權制定司法解釋性質文件問題。

2018年7月18日，全國人大常委會法工委備案審查室給李步云回復稱已對提出問題進行研究，與浙江省人大常委會作了溝通、并征求了有關方面意見。復函中表示，據反饋情況，浙江省高院表示《意見》屬于應當清理的帶有司法解釋性質的文件,將商省檢察院、省公安廳停止執行相關條款，共同研究妥善處理正在審理的案件及生效案件，并將于近期通知轄區法院停止執行《意見》第九十二條有關非醫學需要鑒定胎兒性別行為以非法行醫罪處罰的決定。

事實上，就在全國人大常委會法工委復函李步云之前，2018年6月7日，浙江省高院已發布通知，要求省內各級法院停止執行意見第九十二條有關非醫學需要鑒定胎兒性別行為以非法行醫罪處罰的決定。

是否判刑依然待定

《刑法》336條司法解釋規定，非法行醫罪“情節嚴重”的情形，最后一條為“其他情節嚴重的情形”。張芳們擔心，自己將依據這條兜底條款被判刑。曹錚律師認為，浙江高院制定的司法解釋是利用了兜底條款中的其他情形進行自由發揮，違背了國家法治統一的基本思想。

2018年3月8日，永嘉縣檢察院對第二批25名人員提起公訴。

王云屬于第二批，聽說自己被網絡通緝，她于2016年底自首。“愛心爸爸”網絡推廣是王云大學畢業后第一份工作。“最開始發教育留學的廣告信息，后來發胎兒性別鑒定的。”

2018年4月25日，永嘉縣法院公開審理王云等人。王云說，法院指定給我們的援助律師說只是行政違法，不是非法行醫，法官當時也沒有理睬。案件沒有當庭宣判。

王云在庭審中認罪。“不認罪又能怎樣?判刑的話還能盡快結束。現在隨時可能會被法院叫過去，根本不能正常工作，”王云說，“這件事已經拖了快三年，我感覺人生都荒廢了。”

2018年7月16日，包括王云在內的第二批17人(11人取保在外，6人收監)收到法院通知，稱下周開庭宣判結果，讓她們去交罰金(16人分別各繳納4萬，1人3萬)。但目前仍未等到宣判。

北京師范大學法學院暨刑事法律科學研究院教授左堅衛解釋，刑事司法必須遵循罪刑法定原則，每個罪名都有自己獨立的構成要件。非醫學需要的非法鑒定胎兒性別行為要構成非法行醫罪，首先要符合該罪的主體要件。

他表示，非法行醫罪的主體即行為人必須是未取得醫生執業資格的人。這就涉及如何理解“未取得醫生執業資格”的問題，有人認為有醫師資格證但沒有取得醫療機構執業許可證，甚至取得醫療機構執業許可證后超范圍執業都屬于“未取得醫師執業資格”。

此外，非法行醫罪中的行醫行為一般指的是診斷治療疾病的行為，至于非法鑒定胎兒性別是否屬于非法行醫罪的構成要件行為是一個需要討論的問題。

左堅衛認為，浙江地方法院在判決中引用了浙江高院相關規定的條文作為定罪的規范性依據，判決是有問題的，因為刑事判決據以定罪的法律依據只能是具有法律約束力的刑法規范和司法解釋。如果地方法院認為需要對法條進行增補或有權解釋，只能報請全國人大或其常委會立法或者報請最高人民法院發布司法解釋，其自己制定的文件不具有法律效力，不能強行要求下級法院執行。

他表示，非醫學需要的胎兒性別鑒定是否入刑，需要考察該行為當前的危害性及未來發展趨勢。如果目前已經很少有孕婦及其家庭成員因為重男輕女而進行胎兒性別鑒定，并隨后對女性胎兒選擇墮胎，那么，非醫學需要的胎兒性別鑒定就不再具有嚴重的社會危害性，也就無需“入刑”。

北京大學社會學系教授陸杰華表示，對于非醫學需要胎兒性別鑒定加大處罰是有必要的，但是否入刑還需要相關立法部門進一步研究。

“非醫學胎兒性別鑒定曾有專家呼吁納入刑法，地方對于個案可能有刑罰處理。目前入刑的法律依據并不十分充分，這塊還沒有大的進展，查處難度、掌握證據難度比較大。”陸教授說，“全面開放二胎后，性別比有所下降，立法只能治標不能治本，只能在短期內改變性別比例失衡的問題。要想調節性別比，需要塑造性別平等的社會環境，包括女孩的生存、教育、就業權利給予充分重視，這樣的話才能從根本上改變現狀。”