民法典是民事領(lǐng)域的基礎(chǔ)性、綜合性法律，民法典的頒布將對我國民事訴訟法產(chǎn)生哪些影響？民事訴訟法應(yīng)如何與民法典相銜接？記者就此特別采訪了天津大學(xué)卓越教授、中國法學(xué)會民事訴訟法學(xué)研究會會長張衛(wèi)平。

　　盡快實現(xiàn)民事訴訟法與民法典

　　全方位體系化連接

　　天津大學(xué)卓越教授

　　中國法學(xué)會民事訴訟法學(xué)研究會會長

　　張衛(wèi)平

　　民事訴訟法應(yīng)對民法典

　　進行全方位、體系化的連接

　　記者：民法與民事訴訟法密切相關(guān)，民法典的頒布對民事訴訟法提出了怎樣的要求？

　　張衛(wèi)平：作為一項系統(tǒng)的、重大的立法工程，民法典的編纂已經(jīng)完成。但作為一部重要的法典，更重要的還在于其實施和落實。民法典要想在具體爭訟事件中得以適用，就必須通過一定的法律程序——民事程序（訴訟程序和民事非訟程序），通過司法裁判的“三段論”模式，使得民法典的具體規(guī)定成為具體案件的裁判根據(jù)。作為應(yīng)然的要求，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)與民事實體法具有同樣的精神，與民事實體法保持內(nèi)在的一致性，并成為實現(xiàn)民事實體法律規(guī)范的橋梁?？梢哉f，民事訴訟法學(xué)當(dāng)下最重要的任務(wù)之一就是研究民事訴訟法與民法典的連接問題。民事訴訟法對民法典的連接應(yīng)當(dāng)是全方位和體系化的，包括原則、起訴與立案、管轄、訴、當(dāng)事人、訴訟與非訟程序的設(shè)置、保全措施、證據(jù)與證明、判決效力、執(zhí)行等。對于這些問題，需要我們在立法和司法方面予以認真對待，充分、扎實地做好民事訴訟法與民法典的連接，充分保障民法典的有效實施。

　　記者：在您看來，民事訴訟法與民法典連接的基本思路是什么？

　　張衛(wèi)平：我認為，民事訴訟法與民法典連接的基本思路主要有以下三點：

　　第一，應(yīng)盡快修訂民事訴訟法，使得民事訴訟法，包括民事訴訟法各種司法解釋在規(guī)范的表述上與民法典保持一致。民法典生效的同時，民法通則、婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、擔(dān)保法、合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、民法總則等同時廢止。因此，民事訴訟法及相關(guān)司法解釋中的表述也就要相應(yīng)進行調(diào)整。

　　第二，實現(xiàn)專有概念上的一致性。在應(yīng)然層面，專有概念的使用上，實體法和程序法應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的。但實際上，由于兩者的封閉發(fā)展，導(dǎo)致兩者在本應(yīng)統(tǒng)一的概念上形成差異。在民法典制定之際，民法典需要顧及民事程序法上應(yīng)有的概念，并考慮與之保持一致；反過來也是如此。在民法典頒布之后，民事訴訟法就處于被動協(xié)調(diào)的地位，需要考慮的是現(xiàn)行的民事訴訟法在概念上如何與民法典規(guī)定協(xié)調(diào)一致。民法典中的概念均有特定的含義，只要是在同一含義上適用，則民事訴訟法在概念表述上就應(yīng)當(dāng)與之保持一致，避免出現(xiàn)歧義，產(chǎn)生法律適用上的混亂。例如，民法典將過去的“企業(yè)法人”“社會團體”，改為“營利法人”“社團法人”，“單位”改成“組織”。民法典頒布之前，非法人組織不是一個法律上的概念，而是民事訴訟法理上使用的學(xué)理概念?，F(xiàn)在民法典中正式使用了“非法人組織”的概念，并且明確了這一概念的含義，則在民事訴訟法中也應(yīng)該進行對應(yīng)的調(diào)整，并且在民事訴訟實踐中使用這一概念。

　　第三，實現(xiàn)和保持與民法典原則、制度規(guī)定上的一致性。除了概念的使用之外，制度也是如此，制度是由若干概念有機構(gòu)成的。不僅是具體的制度，也包括民法典確立的基本原則和精神。

　　首先，應(yīng)在原則和精神層面上與民法典保持一致性。其中最為重要的、對民事訴訟法有著決定意義的原則和精神是當(dāng)事人自愿處分。民法典中的自愿處分成為民事訴訟法基本原則——處分原則的實體法根據(jù)。正是因為民法典規(guī)定民事主體享有自愿處分其實體權(quán)利的自由，因此，也就決定民事訴訟程序同樣應(yīng)該保障民事主體享有自愿處分其訴訟權(quán)利的自由。只有如此，才符合馬克思所說的，程序法與實體法具有同樣的精神。然而民事訴訟法與民事實體法在原則和精神上還有相當(dāng)?shù)牟罹?。在民事訴訟中存在違反自愿處分原則的情形，并且為民事訴訟規(guī)范所實際認可。

　　其次，在具體制度層面與民法典保持一致性。例如，連帶責(zé)任與必要共同訴訟、普通共同訴訟的制度安排。在我國的訴訟實務(wù)中，債權(quán)人對連帶債務(wù)人的請求通常被認為具有共同提出的義務(wù)。因此，涉及債權(quán)人對連帶債務(wù)人的請求所發(fā)生的訴訟時，就構(gòu)成必要共同訴訟（固有的必要共同訴訟）。

　　問題在于，按照民法的原理，債權(quán)人對連帶債務(wù)人就連帶債務(wù)行使請求權(quán)時，既可以向其中一人行使請求權(quán)，也可以向部分或所有債務(wù)人行使請求權(quán)。那么與此對接的訴訟處置，就應(yīng)當(dāng)是既可以向其中一人或部分人提起訴訟，也可以向所有人提起訴訟，而非必須向所有人提起必要共同訴訟或要求所有連帶債務(wù)人參加訴訟。但由于在認識上將連帶關(guān)系作為必要共同訴訟的實體要求，導(dǎo)致連帶關(guān)系的訴訟必須為必要共同訴訟。如此，也就導(dǎo)致在訴訟法上沒有與實體法保持一致。

　　其實，在實體法上，債權(quán)人既可以向其中一個債務(wù)人行使請求權(quán)，也可以向部分或全體債務(wù)人行使請求權(quán)，因此，作為訴訟法上的訴訟請求當(dāng)然可以向其中一個債務(wù)人行使，也可以向部分債務(wù)人或全體債務(wù)人行使，并不要求所有債務(wù)人必須一同應(yīng)訴。如果必須一同應(yīng)訴，那么有一個債務(wù)人沒有參加訴訟，訴訟就是不合法的，必須追加被告。從實體法的精神來看，因連帶關(guān)系所發(fā)生的訴訟不一定是固有的必要共同訴訟，將其作為類似必要共同訴訟更為妥當(dāng)。又如，關(guān)于訴訟時效與執(zhí)行申請期限的協(xié)調(diào)對接問題。我認為，只要請求權(quán)沒有超過訴訟時效，請求權(quán)人就有權(quán)請求申請強制執(zhí)行。在有執(zhí)行根據(jù)的情形下，實體上的請求權(quán)就轉(zhuǎn)化為執(zhí)行請求權(quán)?，F(xiàn)行民事訴訟法中的所謂申請執(zhí)行時效這一概念，以及關(guān)于申請執(zhí)行期間的規(guī)定就是沒有必要的。

　　民法典人格權(quán)編對民事訴訟的影響

　　記者：民法典的特色之一是設(shè)定了人格權(quán)編，該編的規(guī)定將給民事訴訟帶來哪些影響？

　　張衛(wèi)平：將人格權(quán)獨立成編是民法典的一大特色，凸顯了我國對人格權(quán)保護的特別重視。人格權(quán)編中對民事訴訟法影響最大的無疑是該編中所規(guī)定的實體上的行為禁令，需要民事訴訟法在程序上予以對接，否則該行為禁令難以實施。以民法學(xué)者的認識來看，人格權(quán)行為禁令不同于民事訴訟法上規(guī)定的行為保全，因此，在程序上也不應(yīng)適用獲得行為保全裁定的程序；且認為此種行為禁令不以是否存在或可能存在相關(guān)訴訟為前提。行為保全與人格權(quán)行為禁令最大的區(qū)別在于，行為保全的前提是以爭議案件的訴訟和裁判為前提，行為保全中的訴前保全只是為了阻止損害的繼續(xù)和擴大，最終實體權(quán)利或加害行為是否成立須等待最終的實體判決。如果訴前行為保全申請人在一定時間內(nèi)沒有提起訴訟，則保全裁定失效。即使提起訴訟，如果裁決實體請求不成立，行為保全也將失效。而行為禁令不同，其旨在阻止人格權(quán)侵害行為，獲得禁令阻止侵害就是行為禁令的目的，與后續(xù)的訴訟沒有關(guān)系。在這個意義上，行為禁令并非行為保全。

　　記者：人格權(quán)行為禁令是否應(yīng)當(dāng)設(shè)置一個獨立程序？應(yīng)當(dāng)如何設(shè)置？

　　張衛(wèi)平：這是一個民事訴訟法制度建構(gòu)中必須認真思考的問題。作為實體上的行為禁令不與后續(xù)訴訟審理聯(lián)系，不像行為保全那樣，其公正性有后續(xù)的訴訟審理和裁判作最終的保障，因此，在程序把控上應(yīng)當(dāng)比保全禁令的程序更加嚴格。但無須單獨為人格權(quán)行為禁令設(shè)定程序，而應(yīng)建立一個適用于所有獨立行為禁令（包括人身安全保護令）的一般司法程序，或可稱之為“禁令裁判程序”（性質(zhì)上是一種快速裁判程序）。這一程序既不同于非訟程序，也不同于訴訟程序。完全采取非訟方式審理裁決（如行為保全裁決程序）是否應(yīng)采取行為禁令顯然過于輕率，因為人格權(quán)行為禁令畢竟是一種獨立禁令。既然是一種實體措施，對于涉及的權(quán)利義務(wù)問題，原則上就應(yīng)當(dāng)采訴訟解決原則。問題在于，采取典型的訴訟程序又將影響禁令裁決的效率，因此，比較妥當(dāng)?shù)乃悸肥窃O(shè)置為準訴訟程序——審理中是否采取公開原則、直接原則、言詞原則、庭審原則等訴訟審理原則，由法官根據(jù)具體情形而定。不能否認關(guān)于行為禁令的案件依然帶有爭訟性，案件的爭訟性與對審性有著一定的對應(yīng)關(guān)系。如此，便可以兼顧程序效率與程序公正。主張僅對行為禁令通過形式審查作出裁決恐怕是不妥當(dāng)?shù)?。其具體的程序設(shè)置還需要進一步探討和研究。應(yīng)當(dāng)承認的是，現(xiàn)行民事訴訟法在這方面是缺失的，因此，必須及時進行調(diào)整，以實現(xiàn)與民法典相關(guān)制度的對接。

　　民法典與民事訴訟證據(jù)之間的聯(lián)系

　　記者：在證據(jù)制度方面主要涉及哪些方面？請您具體談一談。

　　張衛(wèi)平：我認為在證據(jù)制度方面主要涉及兩個方面，分別是證據(jù)方法上的連接和證明制度上的連接。

　　  首先是證據(jù)方法上的連接。對此我從撫養(yǎng)權(quán)爭議中子女的訴訟地位問題、關(guān)于高空拋物行為人的事實認定中公安機關(guān)的訴訟地位問題、電子證據(jù)應(yīng)用方面的連接問題這三個角度談一談。

　　一是撫養(yǎng)權(quán)爭議中子女的訴訟地位問題。民法典對關(guān)于撫養(yǎng)權(quán)糾紛案件中，已滿8周歲子女的話語權(quán)作出規(guī)定，即關(guān)于誰應(yīng)當(dāng)擁有對該子女的撫養(yǎng)權(quán)，該子女的意見將作為裁判的根據(jù)。這里需要解決的問題是，該子女的陳述意見屬于什么性質(zhì)？該子女只是對哪一方擁有撫養(yǎng)權(quán)表達意見，其訴訟地位既不是證人，也非當(dāng)事人，屬于一種新類型的訴訟參與人，大類上可以歸入“其他訴訟參與人”。此種情形下，子女的意見屬于案件事實的范疇。

　　二是關(guān)于高空拋物行為人的事實認定中公安機關(guān)的訴訟地位問題。發(fā)生此類侵權(quán)事件的，公安等機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時調(diào)查，查清責(zé)任人。此時，公安機關(guān)在案件中應(yīng)處于何種訴訟地位？公安機關(guān)的調(diào)查結(jié)論屬于何種證據(jù)類型？公安機關(guān)的結(jié)論與鑒定意見最為接近。但鑒定意見的基本特征在于鑒定人利用專門知識對涉及專業(yè)知識的事實問題進行判斷，公安機關(guān)的結(jié)論顯然不符合這一基本特征。就公安機關(guān)的結(jié)論是國家專門機關(guān)對案件事實的判斷結(jié)論而言，其更接近于書證。其基本特征類似于一種特殊書證——公證文書，屬于公文書中的報道性公文書（公文制作機構(gòu)就待證事實是否真實的判斷）?；诠矙C關(guān)這種結(jié)論的法律性質(zhì)，在程序法上的處置原則是，在訴訟中一方對公安機關(guān)的認定文書的真實性提出質(zhì)疑（無論是文書本身的真假，還是認定內(nèi)容是否成立）時應(yīng)當(dāng)對其加以證明，按照2015年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十四條的規(guī)定，沒有證據(jù)證明或不能證明時，推定公安機關(guān)的結(jié)論為真實。

　　三是電子證據(jù)應(yīng)用方面的連接問題。數(shù)字化、電子化必將影響到民事活動的方方面面，使得電子證據(jù)成為更為廣泛、有效應(yīng)用的一種證據(jù)形式。這就需要民事證據(jù)制度在這方面予以相應(yīng)地協(xié)調(diào)與對接，僅僅在民事訴訟法中將電子證據(jù)規(guī)定為一種新種類的證據(jù)顯然是不夠的。其協(xié)調(diào)與對接體現(xiàn)在如何進一步充實和完善相應(yīng)的規(guī)則和程序，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：電子證據(jù)取證合法性的判斷標準，電子證據(jù)關(guān)聯(lián)性的判斷及標準，電子證據(jù)采信的客觀化，確立和完善電子證據(jù)的質(zhì)證方式等。

　　  其次是證明制度上的連接。就民事訴訟法而言，需要完善證明制度規(guī)范和程序。其中最重要的就是證明責(zé)任制度的完善。2019年最高人民法院對《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》作出修改，該規(guī)定在許多方面予以完善，實際上成為民事證據(jù)規(guī)范的升級版。但遺憾的是，該規(guī)定不僅沒有進一步就證明責(zé)任規(guī)范予以補充、完善，反而開了“天窗”，留下空白。雖然這并不意味著2015年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》中的相關(guān)規(guī)定被廢除，但至少讓人們猶存狐疑，不知所措。司法解釋中的證據(jù)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照民法典的相關(guān)規(guī)定，對證明責(zé)任及其分配原則予以明確，使證明責(zé)任的分配更有可操作性。否則，新證據(jù)規(guī)定中的諸多規(guī)范將無法落實（例如，法院對當(dāng)事人的舉證及后果予以說明，書證提出命令的適用、鑒定費用的預(yù)交、文書真實性的證明等）。

　　民事訴訟法可視情況

　　對實體法的內(nèi)容作出規(guī)定

　　記者：在民法典頒布實施之后，民事訴訟法除了考慮如何對接之外，對于民法典的實施是否還有其他作用？

　　張衛(wèi)平：民事訴訟法并非僅僅規(guī)定程序法的內(nèi)容，也可以根據(jù)情況就少量的實體法內(nèi)容作出規(guī)定，尤其是在性質(zhì)歸屬模糊的領(lǐng)域（例如證明責(zé)任領(lǐng)域）。正如實體法不僅僅規(guī)定實體內(nèi)容，也可以根據(jù)需要規(guī)定程序法的內(nèi)容；同樣，程序法也可以包含實體法規(guī)范，只不過實體法規(guī)范不是其主要內(nèi)容而已。實體法規(guī)定哪些程序內(nèi)容，程序法中又應(yīng)該規(guī)定哪些實體內(nèi)容，有一個大體的分工和原則：就實體法而言，特殊的程序內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在實體法中附帶地加以規(guī)定；程序的原則和抽象內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在程序法中加以規(guī)定。就程序法而言，實體法實施所必需的補充規(guī)定是一個很重要的方面。當(dāng)然這種補充必須以保持與實體法原則、精神一致為前提。（2020年《人民檢察》第15期 作者：王新穎）