劉仁婧

　　北京一家糖果企業(yè)因在其生產(chǎn)銷售的牛軋?zhí)恰⒃捗诽巧鲜褂昧伺c上海冠生園食品有限公司(簡稱冠生園公司)的“大白兔-百花牌”花生牛軋?zhí)恰ⅰ按蟀淄?天山牌”奶油話梅糖近似的包裝、裝潢，被法院判決構(gòu)成不正當競爭，引發(fā)了社會各界的關(guān)注。那么，到底什么是反不正當競爭法所保護的商品包裝、裝潢？為什么在這起案件中糖果的糖紙設(shè)計被認定為“裝潢”？如果侵害了他人知名商品特有包裝、裝潢，需要承擔什么樣的責任呢？

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　　符合一定條件的商品包裝裝潢

　　是競爭法的保護對象

　　關(guān)于“知名商品特有包裝、裝潢”這一法律概念，1993年反不正當競爭法第五條第二項中規(guī)定，經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手，其中包括擅自使用，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

　　2017年和2019年修訂的反不正當競爭法中在第六條第一項均規(guī)定了，“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系，其中包括擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識”。從法律修改的字面改動來看，新法把“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”改成了“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”。對新法條文的理解和適用有待于在實踐中進一步積累，但在實踐中還有相當一部分案件因為被訴侵權(quán)行為發(fā)生在2017年反不正當競爭法修改之前，所以法院在審理時仍然適用1993年施行的反不正當競爭法，前述“冠生園牛軋?zhí)前浮钡那闆r便是如此。

　　在市場經(jīng)營活動中，進入市場流通渠道的商品通常都具有名稱、包裝和裝潢，這些要素對商品的成功銷售發(fā)揮著重要作用。但需要注意的是，普通意義上的商品包裝、裝潢并不能獲得反不正當競爭法的特殊保護，只有具有競爭意義或識別意義的包裝、裝潢才有可能進入競爭法的保護視野。也就是說，當經(jīng)營者對其商品用心進行了市場營銷，例如精心設(shè)計名稱、包裝樣式、圖案花色、廣告宣傳等，使之成為深入人心的知名商品，也即通過使用獲得了識別商品來源的顯著特征，從而可以作為一種商業(yè)標志，尋求反不正當競爭法的保護。

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　　“包裝”和“裝潢”法律側(cè)重點不同

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品裝潢，應(yīng)當認定為1993年反不正當競爭法第五條第二項規(guī)定的“特有裝潢”。

　　通常而言，在知識產(chǎn)權(quán)法保護領(lǐng)域，“包裝”和“裝潢”的側(cè)重點是有所區(qū)別的。“包裝”是指為保護商品、方便儲運、促進銷售而采用的能夠區(qū)別商品來源的容器和包裝材料等，如飲料、香水采用了較為獨特的瓶型，蛋糕采用了造型別致的盒裝等。“裝潢”是為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。“裝潢”可以直接附著于商品，也可以附著于包裝。例如在備受矚目的加多寶訴王老吉“紅罐”之爭案中，雙方激烈爭奪的商品裝潢是打印、噴涂或貼附在裝涼茶的易拉罐這種包裝上的黃色王老吉文字、紅色底色，以及這種文字、色彩、圖案的排列組合方式的整體內(nèi)容。

　　在上述牛軋?zhí)前讣校婀谏鷪@公司主張其牛軋?zhí)鞘褂玫陌b為長方體磚式包裝，其話梅糖使用的枕頭式、扭結(jié)式包裝，該包裝的特有性沒有得到法院的支持，但法院支持了該公司認為其牛軋?zhí)呛驮捗诽堑奶羌埳省⑽淖帧D案及結(jié)構(gòu)的整體排列組合構(gòu)成特有裝潢的主張。此外，在另外一起涉及圖書的案件中，涉案圖書的裝潢包含封面與封底，其封面采用圖書作者的正面肖像作為主要設(shè)計元素，封面右上角顯示有作者的英文簽名，封面的其他裝飾圖形選擇、位置排列、顏色搭配以及中英文文字、宣傳標語的選擇、排列布置等也均體現(xiàn)出一定的特色，法院認定上述組合為涉案圖書的特有裝潢。

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　　仿冒知名商品特有包裝裝潢需擔責

　　司法實踐中常見的仿冒知名商品特有包裝、裝潢的不正當競爭行為，是指擅自使用他人知名商品特有的或者與之近似的包裝、裝潢，造成與他人知名商品相混淆，使購買者產(chǎn)生誤認的行為。反不正當競爭法要求，經(jīng)營主體在市場活動中講究信用、誠實不欺。仿冒他人知名商品特有包裝、裝潢的行為擾亂了健康的市場競爭秩序，無視合法經(jīng)營者的辛勤付出和汗水擅自“搭便車”，同時也混淆商品來源，損害消費者正當權(quán)益，破壞良好的營商環(huán)境，因此必為法律所禁止。

　　反不正當競爭法在第四章法律責任中規(guī)定，經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟，要求侵害者承擔民事責任。經(jīng)營者仿冒知名商品特有包裝、裝潢，造成混淆的，由行政執(zhí)法部門責令停止違法行為，沒收違法商品，并可處以罰款，嚴重者吊銷營業(yè)執(zhí)照。

　　根據(jù)法律規(guī)定，構(gòu)成仿冒知名商品特有包裝、裝潢的不正當競爭行為，須同時具備以下四個條件：被仿冒的商品必須是知名商品；被仿冒的商品包裝、裝潢必須為知名商品所特有；對知名商品特有的包裝和裝潢擅自作相同或者近似的使用；造成與知名商品相混淆，使購買者誤以為是該知名商品。

　　所謂“知名商品”，是指在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。認定知名商品，需要考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等。一般來說，根據(jù)民事訴訟中“誰主張誰舉證”的原則，原告需要對其商品的市場知名度負舉證責任。

　　所謂“特有”，是指商品的包裝、裝潢能夠起到區(qū)別商品來源的作用，而不是指該商品的包裝、裝潢具有新穎性或者獨創(chuàng)性。對相關(guān)公眾而言，只要該商品的包裝、裝潢經(jīng)過商業(yè)使用，已經(jīng)客觀上具有了一定的知名度，起到了區(qū)別商品來源的作用，其便具有了特有性。

　　所謂“擅自使用”，從文義解釋的角度來看，是指未經(jīng)權(quán)利人同意或者授權(quán)而使用了他人知名商品特有包裝、裝潢。法院在評判時，重點考察行為人的主觀方面是否具有攀附他人商譽的故意，而在客觀方面則體現(xiàn)為行為人是否使用了與權(quán)利人相同或近似的包裝、裝潢。

　　所謂“混淆誤認”，包括兩種情形：購買者發(fā)生誤認和足以使購買者發(fā)生誤認，在司法實踐中也稱為“實際混淆”和“可能混淆”。前者指已經(jīng)發(fā)生了令購買者混淆的結(jié)果，后者的“足以”強調(diào)的是混淆的可能性，不一定要求發(fā)生了實際結(jié)果，但這里的可能性程度并非是一般的，而是強調(diào)應(yīng)當具有較高的混淆可能性。

　　在上述冠生園案中，法院首先根據(jù)原告冠生園公司提交的獲獎情況、銷售數(shù)據(jù)、保護記錄等證據(jù)認定了其生產(chǎn)銷售的牛軋?zhí)恰⒃捗诽菫橹唐罚黄浯危治隽斯谏鷪@牛軋?zhí)恰⒃捗诽翘羌堁b潢的特有性；再次，認定了被訴侵權(quán)牛軋?zhí)恰⒃捗诽堑难b潢與冠生園牛軋?zhí)恰⒃捗诽堑难b潢構(gòu)成近似。被告未經(jīng)許可，擅自在其生產(chǎn)銷售的糖果上使用了與原告特有裝潢相近似的裝潢，容易使消費者對商品來源產(chǎn)生混淆誤認，從而認定了被告構(gòu)成不正當競爭行為，應(yīng)當承擔停止侵害、賠償損失的法律責任。

　　延伸閱讀

　　反不正當競爭是為了維護促進競爭

　　反不正當競爭法通過制止競爭自由的濫用行為，維護正當健康的競爭自由，其根本目的在于維護競爭和促進競爭。

　　誠實信用原則是一切市場活動參與者所應(yīng)遵循的基本準則。一方面，它鼓勵和支持人們通過誠實勞動創(chuàng)造社會價值，并保護在此基礎(chǔ)上形成的財產(chǎn)性權(quán)益；另一方面，它又要求人們在市場活動中講究信用、誠實不欺，善意、審慎地追求社會財富，對他人的合法權(quán)益進行合理避讓。經(jīng)營者在從事經(jīng)營活動中，應(yīng)當遵守商業(yè)道德和誠信原則，尊重他人在先形成的經(jīng)營權(quán)益并適當避讓，嚴禁實施攀附或損害他人商譽的不正當競爭行為，這樣不僅有利于企業(yè)自身的經(jīng)營發(fā)展，也有利于營造良好的營商環(huán)境，維護公平競爭的市場秩序。

　　(作者單位：北京知識產(chǎn)權(quán)法院)

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　　“商標”和“品牌”是一個概念嗎？

　　有些企業(yè)錯誤地認為，產(chǎn)品進行“商標”注冊后就成了品牌。事實上，“品牌”與“商標”是極易混淆的兩個概念，二者既有聯(lián)系又有區(qū)別。

　　通常認定的“品牌”是指，具有經(jīng)濟價值的無形財產(chǎn)，用抽象、獨特來表現(xiàn)自身的差異性，這種差異性是能夠識別的，能夠在長期的建設(shè)下在人的心中占據(jù)一定位置。而“商標”是識別商品或服務(wù)來源的顯著標志。就商業(yè)領(lǐng)域而言，商標包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可作為商標申請注冊。經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局商標局(原國家工商行政管理總局商標局)核準注冊的商標為“注冊商標”，受法律保護。 由此可見，商標是一個法律概念，由商標法對其進行保護，注冊成功后，權(quán)利人就享有商標專用權(quán)；而品牌側(cè)重于市場范疇，更加注重和消費者建立的聯(lián)系，引導(dǎo)顧客進行消費，建立對品牌的忠誠度。可以說，商標是品牌的一部分。在我國，商標有“注冊商標”與“未注冊商標”之分；“品牌”可以是注冊商標，也可以是未注冊商標。　　從范圍上說，對商標權(quán)的保護有國界限制。每個國家都有保護商標的法律，在某單個國家取得的商標權(quán)利只在該國內(nèi)部獲得保護，其他國家不當然承認其權(quán)利。目前世界上絕大多數(shù)國家對于商標權(quán)保護采取的都是注冊原則。也就是說，注冊商標所有人只能在商標的注冊國享有商標權(quán)，如果需要在其他國家取得商標保護，則必須按照他國法律的規(guī)定，在該國申請商標注冊。而品牌因為不是商標法上的概念，在效力上沒有嚴格的國界區(qū)分。

　　最后，在時效性上，商標的時效性由法律規(guī)定，注冊商標的有效期為十年，自核準之日起計算。有效期期滿后可以進行續(xù)展，每次續(xù)展有效期仍為十年。續(xù)展次數(shù)不限。商標權(quán)還能夠繼承，因此，在一定程度上可以說，商標的時效性可以是永久的；而品牌的時效性是由市場決定的，取決于經(jīng)營者的能力及產(chǎn)品質(zhì)量等多個因素。 另外，品牌與商標是可以相互轉(zhuǎn)化的，如品牌經(jīng)注冊獲得專用權(quán)轉(zhuǎn)化成商標，也就具有了法律意義。正是借助商標的法律作用，才使得品牌所產(chǎn)生的超過產(chǎn)品本身價值以外的利益得到保護。